Como evitar a desconsideração da personalidade jurídica da sua empresa

Todos sabemos que Pessoa Jurídica e Pessoa Física não se confundem, cada uma tem sua personalidade independente, contudo, a Pessoa Jurídica é representada por uma pessoa física que é responsável por conduzir o negócio.

Sabemos ainda que em regra, nos modelos mais comuns de tipo societário, os limites de perda é limitada ao investimento efetuado pelos sócios ou acionistas.

Ocorre que, como todas as regras, possui exceção. Essa exceção se denomina Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Significa na prática, transformar os atos praticados pela PJ em responsabilidade direta à uma pessoa física, podendo ser os sócios, os diretores, gerentes e em alguns casos até de certos funcionários.

Umas das regras atuais que mais geram insegurança jurídica é a Desconsideração da Personalidade Jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica está atualmente regulada pelo Direito brasileiro, podendo ser aplicada de forma mais ou menos ampla, a depender do ramo do direito e da regulação específica, como Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Leis trabalhistas e Leis tributárias.

No novo Código de Processo Civil o denominado incidente de desconsideração da personalidade jurídica está regulado nos artigos 133 a 137.

O objetivo do presente é apresentar dicas práticas colhidas através de anos de labuta em assessoria empresarial e nos estudos de casos.

Ei las:

Dicas práticas de como evitar a “desconsideração da personalidade jurídica”

Aqui vão dicas e estratégias valiosas que as empresas deverão adotar para evitar uma desconsideração da pessoa jurídica e assim estará protegendo os bens pessoais dos sócios e diretores:

1. Endereço atualizado – Se a sua empresa não funciona mais, mantenha um endereço ativo, altere-o na Junta Comercial ou Cartório de Registro de Empresas Mercantis bem como perante a Receita Federal do Brasil, Fazenda do Estado e Prefeitura para um endereço onde possam te localizar para ser devidamente Citado; Aproveite a alteração no contrato social e declare a inatividade da sua empresa (se for o caso) e indique o local para receber citações;

Este é um dos motivos mais comuns e fáceis para qualquer juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sua empresa, tanto é comum que foi editado uma súmula a respeito:

Vejam o que diz a súmula 435 do STJ:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente.”

Na prática, essa presunção é bem simples, para não dizer até abusiva: quando o oficial de justiça se dirigir ao endereço constante no CNPJ da empresa e não encontrar ninguém, ou ainda, encontrando alguém e este alguém dizer que não conhece a empresa nem seus sócios, o oficial, usando de sua fé pública, atesta que naquele endereço não funciona mais referida empresa.

Pronto, basta esse atestado para que o juiz declare a DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

É necessária uma forte defesa técnica, recheada de provas para reverter esta situação nos tribunais superiores, porém, até chegar lá… e se chegar, pois está cada vez mais difícil o acesso ao STJ e STF, seus bens possivelmente já terão sido leiloados em Hasta Pública.

2. Exerça o direito de defesa – peça ao seu advogado para acompanhar e se defender em todos os os processos contra sua empresa. Não deixe nenhum caso “correr à revelia”. O exercício do direito de defesa para o empreendedor, para o bom gestor é uma obrigação, pois ao não se defender estará demonstrando desídia para com as obrigações, desperdiçando possibilidades de encontrar possíveis erros, abusos em cálculos ou até mesmo cobranças indevidas. Veja um exemplo bem atual de cobrança de débito fiscal, declarado e não pago, logo à primeira vista, teoricamente realmente devido, mas… só que não, vejam:

Em 08 de novembro de 2016 foi publicada decisão do Serviço Anexo Fiscal de Botucatu que aceitou a tese proposta pelo escritório e reduziu em mais de 70% os juros cobrados em Execução Fiscal de ICMS. A redução, em valores, ultrapassa os R$ 3 milhões, demonstrando a nítida abusividade praticada pelo Fisco Estadual na lavratura das Certidões de Dívida Ativa, que na grande maioria das vezes não condiz com a real dívida do contribuinte.

Autos do Processo nº 0001429-76.2011.8.26.0079

Serviço Anexo Fiscal da Comarca de Botucatu

3. Ataque, exerça o direito de ação – É dever do gestor defender os direitos da empresa sob pena de assunção de culpa ou conivência. Referida obrigação não se limita a apenas se defender, mas atacar, ou seja, agir, processar quem possa ter contribuído com eventual dívida ou quebra da empresa, isso vale para todas as esferas, cível, trabalhista e tributário.

Em relação ao tributário, os tribunais oscilam bastante nas decisões, neste sentido é importante contratar um especialista tributário para consultá-lo sobre alguma tese, e se plausível juridicamente, enfrente o fisco, mova uma ação, mesmo que a jurisprudência atual esteja desfavorável, pois ao longo dos 20 anos atuando como advogado já vi muita tese contrária ser favorável depois de alguns anos.

Em relação ao cível existem diversas situações que mereçam a ação do gestor, tais como fornecedores que deixaram de entregar a mercadoria ou serviço ocasionando prejuízos à sua empresa.

No campo trabalhista, o mais comum é o funcionário processar a empresa, mas o contrário também é possível, aliás é obrigatório. Vejam este case:

Em um concessionário de veículos, um funcionário do setor de funilaria e pintura, processou a empresa por danos morais e materiais tendo em vista ter conquistado uma tendinite em função do exercício de sua função na empresa.

Ocorre que trata-se de uma empresa muito ética e preserva seu pessoal, possui diversos certificados ISO de controle de qualidade de clima organizacional, cumpre rigorosamente as normas do ministério do trabalho e emprego, inclusive as relativas a segurança do trabalho.

O gestor desta empresa, sabedor de suas obrigações de agir em prol da empresa, pediu perícia judicial e o laudo constatou que, para aquele tipo de lesão questionado pelo funcionário, eram necessárias um numero razoável de horas de trabalho e que essas horas quantificadas eram incompatíveis com a jornada exercida pelo trabalhador.

Foi iniciado uma investigação e descoberto que este funcionário, nas horas de sua folga trabalhava como autônomo em uma oficina na garagem de sua casa, foi descoberto ainda que clientes da concessionária utilizavam de seus serviços por “fora”.

Outras dicas

Para não ficar tão extenso, resolvi dividir esse post em partes, e assim, nos próximos irei tratar das demais dicas nos quais já adianto os itens:

Contas da empresa separadas das particulares – Confusão patrimonial;

Distribuição de Lucros e Juros sobre o capital próprio;

Pró-labore – valor de mercado, ou abaixo;

Contabilidade em dia;

Cada empresa com seu funcionário;

Cada empresa no seu endereço;

Pedir Recuperação Judicial;

Planejamento tributário – obrigação gerir os tributos com o menor custo para empresa;

Constituir uma Holding;

Caros leitores, somente com essa consulta, adotando essas dicas, já livrei muitos clientes de terem seus bens pessoais penhorados e, aliado a isso, outras práticas de medidas de proteção formam um conjunto que, se bem feitos, fortalece o empresário.