Dicas práticas de como evitar a “desconsideração da personalidade jurídica”
Retomando a nossa série, segue a parte II de como evitar a desconsideração da personalidade jurídica da sua empresa.
São dicas e estratégias valiosas que as empresas poderão adotar para evitar uma desconsideração da pessoa jurídica e assim proteger os bens pessoais dos sócios e diretores.
Apenas para relembrar, no post anterior vimos as seguintes dicas:
Endereço atualizado – Manter o endereço atualizado no caso de inatividade da empresa é atualmente uma das causas mais comuns para a desconsideração da personalidade jurídica;
Exerça o direito de defesa – por mais que o débito é declarado e não pago, defenda-se da execução fiscal, evitando abusos na aplicação de multa e juros e ainda para obter tempo para participar de uma oportuna anistia fiscal e parcelamento;
Ataque, exerça o direito de ação – É dever do gestor defender os direitos da empresa sob pena de assunção de culpa ou conivência. Referida obrigação não se limita a apenas se defender, mas atacar, ou seja, agir, processar quem possa ter contribuído com eventual dívida ou quebra da empresa, isso vale para todas as esferas, cível, trabalhista e tributário;
Agora, as dicas da segunda parte do post:
4 – Contas da empresa separadas das particulares – confusão patrimonial;
O Art. 50 do Código Civil é enfático:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.(Grifos nossos)
Uma das causas mais comuns são os pagamentos de contas dos sócios pela empresa, ou ainda, inversamente, na falta de dinheiro da empresa, os sócios começam a pagar as contas da empresa.
Tal situação acima é bastante para a configuração da confusão patrimonial e aplicação do artigo 50 do Código Civil, tendo aí as nefastas consequências descritas.
Outro exemplo: a compra de carros aos sócios em nome da empresa bem como os pagamentos por esta, de despesas com combustível e manutenção, configura também a confusão patrimonial.
Tenha muito clara essa diferenciação, deixe muito bem separado seu patrimônio, suas contas com as da empresa, evite dissabores futuros e permita-se ainda enxergar de fato os números da sua empresa, podendo ver com mais clareza lucros ou prejuízos, permitindo melhor tomada de decisão.
Defina um valor que necessite mensalmente, de acordo com suas necessidades e possibilidade da sua empresa e faça a transferência dos valores para a sua conta, e a partir de sua conta-corrente pague suas despesas pessoais.
Agindo assim, a contabilidade facilmente contabiliza essas transferências como sua retirada, evitando assim qualquer questionamento por parte do fisco, de outros sócios e principalmente, protegendo seu patrimônio pessoal de uma possível crise financeira sofrida pela sua empresa.
5 – Distribuição de Lucros e Juros sobre o capital próprio;
O “salário”do empreendedor é conhecido como Pró-Labore, uma remuneração que a empresa paga “pelo trabalho” do sócio, administrador que exerce um cargo dentro da empresa.
O sócio que trabalha efetivamente na empresa pode receber o pró-labore e também os lucros que são distribuídos aos sócios na proporção de suas quotas.
O pagamento aos sócios através de pró-labore possui impacto fiscal para a empresa e para o sócio, pois este é, para fins fiscais, considerado salário e como tal possui incidência de INSS tanto parte funcionário como a patronal, acrescidos do Imposto de Renda retido na Fonte, gerando um impacto de 31% para a empresa, e 27,5% para o sócio.
Distribuição de Lucros
Uma alternativa de pagamento ao sócio que trabalha na empresa é parte da distribuição de lucros serem de forma desproporcional à sua participação.
Quando há sócios que trabalham e outros que não trabalham no dia a dia da empresa, fica injusto o recebimento de forma igualitária na forma de distribuição de lucros.
Neste sentido, é possível estabelecer uma distribuição de lucros de forma desproporcional, ou seja, quem efetivamente trabalha, recebe parte um pouco maior que os demais que não atuam na empresa, como forma de compensação pelo trabalho, sem interferir nos percentuais de suas quotas.
Tal convenção deve ser feita no contrato social para ter a efetiva validade jurídica e fiscal.
A razão para tal alternativa é que a distribuição de Lucros não sofre qualquer tributação, os valores são recebidos integralmente pelos sócios e não há nenhuma oneração para a empresa, gerando uma significativa economia para ambos.
Juros sobre o Capital Próprio
Se a distribuição de Lucros é uma alternativa muito interessante para pagamentos aos sócios, mais ainda é a empresa pagar parte como Juros sobre o Capital Próprio.
Este tipo de pagamento é permitido pela legislação tributária como forma de remuneração aos sócios sobre o capital investido na empresa.
A grande sacada aqui é que esse pagamento constitui “despesa” para a empresa no qual poderá deduzir do seu lucro tributável (Lucro Real) reduzindo o valor a pagar de IR e CSLL, sobrando consequentemente mais dinheiro para os sócios.
Trata-se de uma regra legal a ser aplicada que não pode ser descartada pelas empresas como forma de gerir seu negócio.
6 – Pró-labore – valor de mercado, ou abaixo;
Caso a empresa, por motivos diversos ou caso não possua lucro , precise remunerar o sócio e optar por fazer o pagamento como pró-labore, a nossa recomendação é que os valores a serem pagos sejam fundamentados em pesquisa de mercado, os valores devem ser condizentes, evitando abusos.
Cautela nunca é demais, por isso, recomendamos ainda que seja feita pesquisa de mercado em agencias e instituições de credibilidade, arquivando o teor da pesquisa.
Tal cuidado visa proteger a empresa e os bens pessoais de seus sócios em caso de um futuro problema de solvência, já que se a empresa estava em dificuldades, qualquer valor superior ao de mercado poderá ser configurado como desvio de dinheiro da empresa para os sócios, ocasionando a desconsideração da personalidade jurídica por abuso de poder no exercício das funções de administrador.
7 – Contabilidade em dia;
Parece óbvio tal tópico, mas é muito comum a contabilidade ficar atrasada pelo acúmulo de trabalho. Geralmente o profissional se preocupa somente com o que erroneamente hoje é considerado mais urgente/importante, que é a apuração dos tributos.
É um grave erro de definição de prioridades, pois a Contabilidade é a alma do negócio, é através dela que é possível a correta tomada de decisões da gestão do negócio.
Com a contabilidade sempre atrasada, o empreendedor só toma conhecimento das contas patrimoniais e de resultados quando já se passou meses do acontecido. Como se projeta um P&L ( Profit and Loss) sem saber o histórico? Com certeza fica prejudicado.
No começo do exercício é o prazo para fazer o planejamento fiscal da companhia, é o momento em que se opta pelo Lucro Presumido, Real ou Simples.
Como fazer um estudo apurado e correto sem uma contabilidade em dia?
Simplesmente não é feito e a empresa continua no regime de tributação de sempre, aquele que foi definido quando da abertura da empresa, anos atrás.
Sem uma contabilidade em dia o empreendedor fica navegando sem rumo, andando conforme a maré.
A contabilidade é parte essencial do negócio e deve ser levado muito a sério, pois aqui no Brasil a contabilidade é feita culturalmente para apurar impostos, esquecendo-se da sua função essencial que é a ferramenta para gestão.
Numa crise financeira, numa falência, é a contabilidade que será usada pelos juízes para aferir se houve confusão patrimonial, má gestão, abuso, enfim, todos os meios de base para a famigerada e temida desconsideração da personalidade jurídica.
8 – Cada empresa com seu funcionário (grupo econômico);
É muito comum, ao formar um grupo empresarial, o mesmo funcionário ser utilizado por empresa diferente da que foi contratada, as vezes por razões de falso planejamento tributário, ou para otimização de custos, trabalham para várias empresas do grupo, gerando uma confusão.
A consequência é simples, desconsideração da personalidade jurídica e formação do chamado grupo econômico, muito utilizado na justiça trabalhista.
É saudável e louvável o empresário possuir várias empresas, afinal é interessante as vezes diversificar os negócios, contudo deve ser com cautela e com os cuidados necessários para evitar que uma empresa mal sucedida contamine outras saudáveis, sendo uma das causas funcionários trabalhando em diversas empresas do grupo ou contratada por uma e na prática trabalhando em outra.
9 – Cada empresa no seu endereço (grupo econômico);
Assim como descrito no tópico anterior, gera confusão patrimonial várias empresas no mesmo endereço, ocasionando formação de grupo econômico dificultando a defesa judicial em caso de desconsideração da personalidade jurídica. Recomendamos sempre a separação física das empresas.
10 – Pedir Recuperação Judicial;
Uma das causas mais comuns de desconsideração da personalidade jurídica é a dissolução irregular da empresa.
Para evitar que as dívidas da empresa prossigam para os bens pessoais dos sócios, além de todos os itens citados neste artigo é importante seguir o rito estabelecido pelo código civil nos artigos 1102 a 1112 no capítulo que trata a liquidação da sociedade.
Um dos requisitos para tanto, é pedir a recuperação judicial (antiga concordata) caso as dívidas sejam superiores aos bens.
Trata-se de importante ferramenta a favor do empresário ainda pouco utilizada no mercado por falta de conhecimento.
Recomenda-se fortemente a utilização deste expediente caso as coisas não estejam indo bem, visando a proteção dos seus bens pessoais duramente conquistados. É fundamental ainda a contratação de especialista em Recuperação Judicial para orientação e planejamento deste trabalho tão importante.
11 – Planejamento tributário – obrigação gerir os tributos com o menor custo para empresa;
O planejamento tributário é um conjunto de sistemas legais que visam diminuir o pagamento de tributos.
O contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio da maneira que melhor lhe pareça, procurando a diminuição dos custos de seu empreendimento, inclusive dos impostos.
Sendo o formato celebrado jurídico e lícito, a fazenda pública deve respeitá-la.
Neste sentido A Lei das S/A assim estabelece:
Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
Entendemos ser uma obrigação legal do administrador a aplicação da melhor forma tributária para seu negócio, visando buscar sempre a tecnologia jurídica moderna em busca de preventivamente obter a justiça tributária.
Obviamente que estamos falando de “Planejamento Tributário”, que como explicado na definição deve ser legal e juridicamente viável, não recomendamos de forma alguma os falsos planejamentos, que são na verdade fraude.
A título de exemplo de fraude, é, na prática ser uma compra e venda e simular uma doação, isso é fraude e desaconselhamos com veemência.
12 – Constituir uma Holding;
To Hold, em inglês, traduz-se por segurar, deter, sustentar, entre idéias afins.
Holding traduz-se não apenas como ato de segurar, deter etc., mas como domínio.
A expressão holding company, ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis e móveis, participações societárias, propriedade industrial (patente, marca etc.), investimentos financeiros etc.
Holding não é um tipo societário, é um conceito, é um modo de organização de empresas, onde a holding é a empresa Mãe que controla bens e direitos e outras empresas filhas.
É mais comum, as pessoas manterem esses bens e direitos em seu patrimônio pessoal, contudo, tendo em vista as diversas vantagens da estruturação de uma holding recomendamos a sua constituição com a finalidade de assumir a titularidade de bens, direitos e créditos, bem como a própria titularidade de atividades negociais.
Através de uma estruturação societária com a utilização do conceito de holding, o empreendedor terá mais clareza na condução dos seus negócios, na medida em que é possível expandir seus negócios com organização tendo em vista que a holding poderá deter as quotas de outras sociedades e servirá como um QG de administração, separando assim operacional do administrativo.
As pessoas físicas falecem, enquanto que a Pessoa Jurídica pode ser eterna, significa dizer que através do conceito holding é mais fácil planejar a sucessão hereditária, tanto sob o ponto de vista econômico, geralmente 1/3 do custo de um inventário comum, como do ponto de vista político, pois elimina qualquer conflito familiar, disputa de bens, fato comum após morte do patriarca da família.
Com o conceito de holding, evita-se qualquer questionamento de formação de grupo econômico e desconsideração de personalidade jurídica, protegendo o patrimônio dos sócios e das empresas coligadas, em um grupo de empresas, uma mal sucedida não prejudica as demais.
Através de uma estrutura societária bem planejada, otimiza custos com a administração, pois a holding será a Administradora central de todos os negócios do grupo.
Com a holding, abre-se um leque de possibilidades de implantar planejamento tributário nas empresas do grupo, ou nos imóveis que antes era da pessoa física e passa a ser da holding, atingindo economias relevantes que poderão serem revertidas em lucros para os sócios.
Senhores, para finalizar, quero dizer que está cada vez mais arriscado empreender em nosso país, a insegurança jurídica está se tornando uma regra, os empreendedores são os vilões da sociedade quando na verdade é pelo empreendedorismo que a nação cresce e enriquece.
Por isso é de extrema importância cada vez mais se aperfeiçoar e se cercar de estratégias que vão além do marketing e vendas, pois de nada adianta vender muito se está com uma espada na cabeça, sob o risco de desmoronamento do seu patrimônio.
