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  • Marcio Nobre

ITBI sobre o Valor Efetivo da Operação e não sobre o Valor Venal


RESUMO DO PROBLEMA: Atualmente o ITBI é cobrado pelas Prefeituras Municipais sobre uma base de cálculo um pouco diferente, e mais elevada em sua maioria das vezes do que efetivamente o é.


Explico: Em regra, o ITBI incide sobre todas as operações onerosas em que há transferência de propriedade de Imóveis. Exemplos típicos: Compra e Venda, Aquisição de Imóvel em Leilão, Permuta, Dação em Pagamento e Integralização de Imóvel ao Capital Social de Empresa.


Ocorre que, visando coibir o conluio de alguns maus contribuintes, infelizmente existem àqueles que combinam o preço de compra e venda de um imóvel para pagar menos impostos (Imposto de Renda e ITBI), foi criado uma base de cálculo mínima para o ITBI, qual seja o Valor Venal do IPTU ou em alguns municípios o Valor Venal de Referência (exclusivo para o ITBI).


A regra que vigora é a de que o ITBI incidirá sobre o valor venal (do IPTU ou VVR) ou o valor efetivo da transação, prevalecendo o que for maior.


Tal situação de presunção de má fé de todos os contribuintes acaba por penalizar os contribuintes que são honestos e pagadores de seus impostos, pois em muitos casos, o valor efetivo da transação, quero dizer, para ficar claro, o valor real da transação é inferior ao que está sendo presumido pela referida prefeitura, tal como acontece em Arrematação de Imóvel em Leilão ou no caso de Integralização de Imóvel ao Capital Social de Empresa pelo custo de aquisição ou o declarado na Declaração do Imposto de Renda, ocasionando aumento abusivo do imposto.


Senão vejamos:

EXIGÊNCIA | Art. 7 Da Lei 11.154/91 Lei do ITBI do Município de São Paulo


Obs.: Foi utilizada para fins de exemplo a legislação da capital paulista, contudo em boa parte dos municípios acompanham esta regra.



Art. 7º. Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.



A regra acima, conforme alhures, parte da presunção de má fé dos contribuintes, no qual em uma inversão de ônus da prova, passa ao contribuinte ter que comprovar o contrário conforme o próprio texto do artigo seguinte:



Art. 7º-B. Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico.(Incluído pela Lei n° 14.256/2006)


Aqui, é uma nítida inversão de papeis no qual inibe o contribuinte que no calor do momento da transação e com prazo para recolhimento do tributo e ainda pela falta de informação sobre a possibilidade de reavaliação acaba recolhendo indevidamente e a maior o imposto para a Prefeitura onerando demasiadamente e inibindo novos negócios com tal prática abusiva.

CONFLITOS | Art. 156, II da Constituição Federal e Art. 148 do Código Tributário Nacional



CF - Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;


Vejam abaixo, que o procedimento previsto no Código Tributário Nacional é justamente o contrário ao determinar que a autoridade que desconfiar do valor da operação poderá arbitrar o preço com base em processo regular de lançamento nos seguintes termos:



CTN - Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O ASSUNTO - JURISPRUDÊNCIA



INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Artigo 7º da Lei n. 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nos. 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal.

Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU - Precedentes do STJ. 

Previsão contida no aludido artigo 7º que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o "real valor de mercado do imóvel" - "Valor venal de referência", todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI.

Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município - Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento - Arbitramento administrativo que é providência excepcional, da qual o Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável. 

Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete.

Artigos 7º-A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal - Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal n. 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II da Constituição Federal - Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI. 

Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita.

Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei n. 11.154/91, do Município de São Paulo” (g.n.) (Des. Rel. Paulo Dimas Mascaretti, Órgão Especial, Data do julgamento: 25/03/2015 - 0056693-19.2014.8.26.0000).

SOLUÇÃO: Para assegurar o direito de não pagar o ITBI a maior é necessário o ingresso judicial de Mandado de Segurança com pedido de Liminar visando autorizar a emissão da Guia de Pagamento com o Cálculo sobre o valor efetivo da transação.

É ainda direito do contribuinte a restituição dos valores recolhidos a maior ou indevidamente nos últimos 5 anos, sendo necessário ajuizar ação o quanto antes visando evitar inclusive a perda do direito de ação em razão de prescrição.


Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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