RESUMO DO PROBLEMA: O Imposto Municipal sobre a Transmissão de Bens Imóveis, o ITBI, incide sobre a compra e venda de imóveis, isso já é de conhecimento de todos.
No entanto, o que não é de conhecimento amplo é o fato de a Constituição Federal conceder imunidade nos casos em que o imóvel é transferido para uma empresa em formação ou aumento do seu capital social.
Ocorre que os municípios, com base no Código Tributário Nacional, sempre colocou uma condição para que esta imunidade seja concedida: de que a atividade preponderante desta empresa não seja relacionada a estes imóveis, como locações ou vendas.
Essa exigência dificultava o mercado de Construtoras, Holdings Imobiliárias e Administradora de bens em seus negócios, no qual geralmente acabavam pagando esse imposto, contudo uma reviravolta neste cenário pode beneficiar os contribuintes com um novo entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo que declarou a imunidade incondicional nestes casos conforme será visto a seguir.
EXIGÊNCIA | Art. 35, 36 e 34 Do Código Tributário Nacional
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.CONFLITOS | Art. 156, II, § 2º, I da CF-1988
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O ASSUNTO - JURISPRUDÊNCIA
AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA IMUNIDADE ITBI (...) Imunidade de ITBI sobre a transmissão de bens para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica que é incondicionada, nos termos do decidido do RE nº 796.376/SC pelo STF Inaplicabilidade da exceção à imunidade consistente na configuração de atividade preponderante da agravante de compra e venda de bens imóveis. (Agravo de Instrumento nº 2042850-06.2021.8.26.0000 TJ-SP (27/04/2021)
SOLUÇÃO: Conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal, a parte final do artigo 156, parágrafo 2, inciso I supra transcrito, refere-se apenas à transmissão de Bens ou Direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, excluída a hipótese de capital social, sendo incondicional a imunidade nos casos de integralização de capital social.
O que de fato reduz ainda mais a já baixa onerosidade na integralização do imóvel ao capital social nos casos de instituição de Holdings Familiares consolidando-se como ainda mais atrativo a realização de planejamentos sucessórios.
Para assegurar o direito acima descrito, de não pagar o ITBI na integralização de imóvel ao capital social bem como pleitear a restituição dos valores indevidamente pagos nos último 5 anos é necessário ajuizar ação, contudo nada mais sendo do que mais uma ferramenta adotada no planejamento sucessório.
Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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